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《刑法》第二百九十二条 【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;
有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。
最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见，(十二)聚众斗殴罪1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
(1)犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
(2)有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的;聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;持械聚众斗殴的。
2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
那么，在聚众斗殴中有的持械，有的未持械，如何定罪处罚?
在部分持械聚众斗殴中，对未持械人是否认定为持械聚众斗殴，首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯，再以共犯是否有实行过限，以是否超出共同故意的范围作为未持械人是否承担持械责任的标准。具体：
1、行为人事前预谋持械的，未持械者明知他人持械，对持械斗殴有共同的认识和共同的故意。仍然积极参与斗殴的，即使未持械，也应当以持械斗殴论。依据：按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为。
2、行为人事前没有预谋持械。此又分两种：
(1)事先明确约定不得使用器械，如有人持械，则其应当属于实行过限，对未持械者原则上不得认定为持械斗殴。但如果主犯知道他人临时持械参与而未加制止和劝阻的，属放任持械斗殴，对主犯应以持械论。
(2)事先没有约定使用器械，也即约定不明的。如有人持械，对于主犯原则上应当以持械论。但如果主犯发现他人持械斗殴而予以阻止或劝阻，说明其主观上没有持械斗殴的故意，因此，不应当认定为持械斗殴。其他未持械者，原则上不得认定为持械聚众斗殴。
